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NFT平台并购 别让“我看行”变成“我看刑”

2021年是NFT贼火爆的一年。

到底有多火呢?国外某语料库统计显示“Non-fungible Token(NFT)”一词在2021年的使用率增长了110000%(没打错,确实是4个0),超过元宇宙、疫苗等其他词汇。在这样的火爆环境下,2021年下半年,头部企业纷纷带着各自的IP和重金下场拼杀,中国式NFT市场路线逐步形成,一时间各大NFT平台你方唱罢我登场,呈现出一片火热场面。2022年预计会有更多资本杀入NFT市场,各平台之间也将出现整合的现象,由此带来的NFT平台并购潮流或许即将出现。

与此同时,我们也不得不注意到NFT平台并购过程中的刑事风险问题,早在当年P2P平台暴雷之时,法律实务领域就曾掀起过一波有关P2P平台共同犯罪问题的大讨论——收购P2P平台后平台暴雷收购方构不构成共同犯罪?如何认定对先前平台涉刑业务的“明知”?这些大讨论背后都有诸多“血淋淋”的教训,正所谓前事不忘后事之师。在NFT平台的并购过程中,一定要做好前置性的刑事合规审查,以避免造成“知道或应当知道”业务涉嫌非法经营、非法吸收公众存款等行为的情形下,依然予以追认、纵容或者默许上述行为,深陷“承继的共同犯罪”之囹圄。今天,飒姐团队就想和大家一起讨论NFT平台并购过程中可能出现的承继共犯问题。

一、尽调不能忽视刑事审查风险

从目前实务做法来看,财务投资人在并购过程中所做的尽职调查往往呈现出“重民商而轻刑事”的特点。详细说来,财务投资人一般将尽职调查工作交给民商事业务专精的非诉律师处理,这样的尽调往往在刑事方面存在缺漏,刑事风险易被忽视。

以当年暴雷的P2P行业为例,财务投资人往往会涉足并购企业的具体业务,而这些具体业务倘若具有非法经营、非法吸收公众存款的风险,而财务投资人在加入之后又追认、纵容或者默许甚至利用这样的风险的话,就会以作为或不作为的方式构成承继的共同犯罪。今天的NFT平台迅速发展,行业对于业务刑法边界的试探也一直在进行,NFT业务是否涉及到非法经营、非法吸收公众存款等行为在这样的大环境下就更加值得关注。因此,财务投资人在做尽职调查的过程中有一项重要的任务就是务必审查NFT平台的业务是否有刑法上的非法经营、非法吸收公众存款等行为,以最大限度降低自己的刑事风险,避免构成承继的共同犯罪。

二、并购过程中为什么会出现承继共同犯罪的风险?

回答这个问题之前,我们必须先厘清什么叫做承继的共同犯罪?我国司法实务中目前如何处理承继的共同犯罪?

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所谓承继的共同犯罪,即在前行为人实施部分行为后,后参加者基于意思联络参与进来,单独或者共同完成犯罪的情形。而承继共犯理论关注的焦点,就是后参加者刑事责任的范围问题,或者说后参加者应否对前行为人的行为及其结果负刑事责任的问题。

对这一问题的回答,理论上大致呈现出肯定说、否定说和各类中间说的对立。当然实际的学说图景更为复杂,学界对承继的共同犯罪的处理涉及到承继的行为的性质、承继的责任等各个侧面,各种学说之间也出现复杂的交融现象,飒姐团队在此为仅从实务立场出发,尽量简化体系性思考,对这三种学说做一简短的介绍。

肯定说的基本立场即后参加者也应全面承担与前行为人同样的责任。肯定说虽然立足于因果共犯论,但其对因果性的要求却较为缓和。持肯定说的学者通常认为只要后参加者认识并利用了前行为人的行为及其结果,从价值判断的角度而言,其可谴责性就与事前通谋的情形没有差别。

不难看出这一学说会对后参加者科处过于严厉的刑事责任。实际上最初将承继共犯理论引入我国的留日学者中并没有人明确主张肯定说,但是从我国刑法理论广泛承认的所谓事中通谋的共同犯罪(即各个共同犯罪人在刚着手实行犯罪时或者在实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的时候,也是共同犯罪)的见解当中,不难推出类似的结论,虽肯定说不断被刑法学者批驳,但其在司法实务领域仍有很大影响。

否定说的基本立场认为后参加者不应对共同意思产生之前率先实施的实行行为及其结果承担刑事责任。这一学说彻底贯彻了因果共犯论的立场,倘若后参加者对前行为人的犯罪行为没有因果联系的情形下,就不需要承担责任,后参加者只需要对其参与的犯罪负责。对于后参加者参与之前的犯罪后果,即便后参加者有认识也不需要负责。否定说在彻底贯彻因果共犯论这一方面值得肯定:后参加者仅就与自己行为之间存在因果关系的事实承担共犯罪责,后参加者的行为和先行为人已经造成的损害之间不可能有因果关系,因为后参加者能够支配的只是其参与之后的犯罪事实。

否定说面临的最大问题就是司法实务难以接受。有学者指出,刑法学说的证明不过是为了说服法官而做出的努力,倘若某一学说无助于解决本国刑事热点问题,无法发挥其应有的功能,那么这个学说就是无力的,否定说可能正面临这样的诘问。

目前实务领域有关承继共犯的热点问题就是电信网络取款人的刑事责任问题,倘若按照否定说,事前无通谋的取款人绝无构成罪共犯的可能,顶多构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,这似乎与刑事政策的立场相左。 

所谓中间说,简单的表述就是行为人只能对和自己行为有因果关系的结果承担刑事责任,在承继共犯的场合,后参加者的行为无论如何不可能对先行者的行为和结果产生影响,因此,对于先行者先前引起的行为和结果,不能追究后参加者的刑事责任。但是,虽然先行者的行为及结果不能被承继,但是其引起的状态却可以被承继,如果这种状态在后参加者介入后仍然延续,且被后参加者当做自己的犯罪手段积极利用,作为实现自己犯罪的手段或者自己犯罪行为的一部分的时候,则后行者对于这种状态所造成的结果,要承担刑事责任。

就刑法功能主义和司法实务的接受程度来讲,中间说是较为理想的观点,但如何处理中间说和因果共犯论之间的一致性便成为问题。日本刑法学界做过几次有益的尝试,其中山口厚主张的作为义务论、桥爪隆提出的缓和共犯因果性等内容或许具有借鉴作用。

三、 目前我国实务领域如何处理承继共犯?

正如上文所述,我国刑法理论中事中通谋的共同犯罪论与承继共犯论中的肯定说有异曲同工之处,过去很长一段时间,肯定说一直是实务领域的通常做法,近年来随着中间说的兴起,司法实务领域在传统侵犯人身、财产犯罪(如抢劫、罪)中越来越多地出现中间说的案例,这是一种很好的趋势。但就NFT平台并购过程中易发的非法经营罪等营业犯的场合,肯定说的判决例有着相当的数量,这点非常值得注意。

如在方某等非法经营案中,被告人方某1、方某2自2016年5月起非法制售香烟滤嘴棒,2018年1月左右,方某2联络被告人王某某,让其去晋江帮助老板方某1生产香烟滤嘴棒直到2018年10月案发。

被告人王某某的辩护人认为,王某某2018年1月才加入方某1、方某2的团队,其不应对该团队2016年5月起至王某某加入之前这段时间生产的香烟滤嘴棒的数额承担责任,其与方某2等的非法经营数额应当分开计算。法院认为王某某属承继共犯,承继共犯的犯罪数额虽然有别于全程参与犯罪的行为人,但各自具体实施的犯罪数额仅仅对量刑有意义,定罪仍然需要以全部犯罪数额为准,不应分摊计算。

更为极端的案例是,2015年9月底至2015年10月22日,姚某1等人开设生产假烟的窝点。案发后,就同年10月21日才加入的姚某2的涉案金额问题,法院认为,被告人姚某2加入不久即被抓获,但其供述第一次受雇佣运输时就发现是制作假烟的窝点,即明知犯罪而参与进来,构成承继的共同犯罪。根据“部分实行全部负责”的原则,要对犯罪的全部后果承担责任,而不能只就其加入后的实行行为部分所造成的后果承担责任。

除此以外,有部分实务工作者认为《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》中“单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为,并未加以制止或者及时采取措施,而是予以追认、纵容或者默许的,应当认定为单位犯罪”的规定就是运用了承继共犯完全肯定说的原理。这一观点的支持者认为企业员工在企业负责人事先不知情的情况下实施了污染环境的犯罪行为后,由于该类案件特殊性,实行行为仍处于未实行终了的状态,此时企业负责人得知后,若不采取措施制止,等同于认可、接受了员工先前的犯罪行为及其结果,并中途加入,故应对员工先前及企业加入后的所有犯罪行为负责,这实际上是肯定说的体现。

不可否认的是,虽然中间说在刑法学界愈发有影响力,但在司法实务对营业犯的处理中,肯定说仍然占有很大比重。这就要求在NFT并购过程中,一定要注意相关的刑事风险,尽量避免成为共同犯罪中的“承继的共犯”。

四、 面对可能的刑事风险,我们应当如何处理?

飒姐团队认为,在涉及到NFT等项目的并购过程中,一定要做好并购前的刑事风险评估与刑事合规审查,以避免造成“知道或应当知道”业务涉嫌非法经营、非法吸收公众存款等行为的情形下,依然予以追认、纵容或者默许上述行为,从而构成不作为的承继共犯。

在刑事风险评估的过程中,可能需要注意的问题包括对项目立项进行全面合规审查,审查是否存在风险的宣传行为如使用“单边上扬、福利滚存”、宣传“预期收益、预测投资业绩”等内容。

写在最后

当前来看,我国NFT经营模式与国外NFT平台有着显著不同,国内各NFT平台都在一定程度上出台了防范以数字藏品为名从事虚拟货币相关违法活动的制度,使得NFT产品更加凸显其艺术价值。各个企业防止NFT金融产品化的努力值得肯定,但与此同时更应做好相关的合规工作,将刑事风险掐灭于未萌,真正消灭“我看刑”,留下“我看行”的具有中国特色的数字藏品市场。

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